??考情分析?

2021年初试真题选取了民事法律行为的效力、债权转让两大重点为主题，命题风格四平八稳。但材料题不同设问在时间点上横跨前《民法典》时代与《民法典》时代，全面考察了考生对我国民事法律行为效力体系以及这一体系的演变的把握程度。在细节方面，材料题还涉及房地一体主义、诉讼时效、不同民事法律行为效力形态赔偿范围等知识点，要求考生细致、深入思考问题。

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论述题虽以常规知识点为命题素材，但涉及违反《民法典》第545条关于债权转让的限制性规定的，债权转让效力如何这一核心问题，需要考生结合以往阅读积累（如朱虎老师关于债权转让的论文、韩世远老师《合同法总论》中相关章节中的论述）进行思考，并展开论述。此外，考生还需进一步思考原则上允许债权转让与限制债权转让背后牵涉的价值平衡，并在答题中展现有关思考。?

总体而言，2021年初试真题考点虽属常规重难点与当年热点，却要求考生结合相关知识点的体系关联、价值权衡进行作答，考生仅依基本知识作答恐难获得高分，是考察极为灵活的好题。?

第一部分：笔试部分

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考研初试

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一、材料题

原告（甲）：李国双

被告（乙）：炼钢厂：全资国有企业；

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甲是自然人，乙是国有企业，甲与乙签订《房屋买卖合同》，约定将乙公司的一个小院落（建筑物、构筑物都登记在国有企业名下）转让给甲。乙的土地都是当时划拨获得，乙公司股东会和职工代表大会决议通过了该协议，乙对甲约定，于2019年3月1日完成相关部门的登记。

另外，甲乙约定，甲分期付款，第一阶段付300万，第二阶段付300万，（两个阶段有时间，都是一样的区间）在2019年3月15日支付剩余价款，在甲付完第一阶段的300万后，甲乙口头约定将院子交付甲让其占有和使用。此外，甲乙针对两个阶段的支付，皆设置了违约金。

乙由于土地转让未获得相关部门批准，过了乙应该登记的日期，但是乙仍不能完成登记。甲提起诉讼：请求乙支付违约金并办理登记。乙则以双方《房屋买卖合同》违反强制性规定而无效，另外，乙愿意退还甲的购房款及银行利息，但请求甲返还院子。

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《城市房地产管理法》的第四十条第一款?以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条?划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条?符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。

转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

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第一问：如果法官要在2019年底结案，作为法官助理请至少提出三种处理意见，判断房屋协议的效力，并比较优缺点，选出最适合的方案。

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【解析】

第一问涉及房地一体主义以及行政管理性法律对于民事法律行为效力的作用。注意题设“2019年底结案”提示必须使用《民法典》通过以前的法条进行作答。

【详细答案】

处理意见：

《物权法》第147条确立了房地权属在确定和转让时原则上一体的规则，就是通称的房地一体主义。因此，本案尽管当事人签订的是房屋买卖合同，但由于房地一体主义，涉及房屋占用范围建设用地使用权的随同转让问题，因此也就涉及《城市房地产管理法》第40条第1款规定对合同效力影响问题。

1.有效：

（1）《民法总则》第143条规定了民事法律行为的一般生效要件，本案中当事人具有相应的行为能力，意思表示真实且自由，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，且不违反公序良俗。（2）《物权法》第15条规定明确采区分原则，区分合同效力与物权变动效果，当事人虽未办理划拨地建设用地使用权转让批准手续，但是当事人意思表示真实自由，且不存在违反法律行政强制性规定的情形，且根据区分原则，未经批准仅影响划拨地建设用地使用权转让这一物权变动效果，而不影响买卖合同效力。

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2.无效：

《城市房地产管理法》第40条第1款为《民法总则》第153条第1款所指的“强制性规定”。此时或将《城市房地产管理法》第40条第1款认定为效力性强制性规定（对划拨地建设用地使用权的管制涉及国有资产保值增值和公共利益保护）。或将其认定为管理性强制性规定，并以《九民纪要》第30条规定作为说理依据（不是司法解释），由于该管理性强制性规定涉及公共利益保护，故违反无效。

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3.效力待定：《城市房地产管理法》第40条第1款关于划拨地建设用地使用权的转让需审批的规定，构成对当事人处分权限的限制。国有企业未经批准转让划拨地建设用地使用权的，构成《合同法》第51条意义上的无权处分，合同效力待定。

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4.未生效：《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人虽就房屋买卖达成合意，且根据房地一体主义，划拨地建设用地使用权一并转让，但由于划拨地建设用地使用权转让需要批准，批准属于《合同法》第44条第2款规定的合同特别生效要件，当事人间的买卖合同成立但尚未生效。

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前述方案优缺点比较：

（1）国企毕竟是以平等主体身份参与社会主义市场经济交往，划拨地土地使用权作为其主要资产，必然将成为其投资、买卖等活动的主要资源，应尽可能尊重其意思自治，激发国企活力，不让其行为行政违法性影响合同效力，通过事后买卖合同履行时补交土地出让金也可实现规范目的；

（2）合同有效后违约方需承担违约责任，而如认定合同无效或者合同除报批义务条款外其他部分尚未生效，则当事人只需承担缔约过失责任。而两种责任在赔偿范围与构成要件举证责任上存在区别，违约责任赔偿范围为履行利益且以严格责任为归责原则，而缔约过失责任赔偿范围为信赖利益且以过错责任为归责原则，如认定合同无效或者除报批义务条款外其他部分尚未生效，则恶意方仅需承担缔约过失责任，可能对其形成激励作用，且对善意当事人过分不公。这也是效力待定说存在的问题，因为效力待定说如当事人确定不会获得批准，合同不生效后仍然只能赔偿有限的信赖利益损失。

综上，有效说较为合适。

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第二问：假定《房屋协议》是在2021年5月8日签订的（民法典实施后），法官要在2025年结案，你作为法官助理，针对房屋协议的效力，可以为其提出什么意见？

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【解析】

本问同样涉及房地一体主义以及行政管理性法律对于民事法律行为效力的作用。注意题设暗示应用《民法典》相关法条进行作答，以及本题可能涉及诉讼时效问题。?

【详细答案】

1.《民法典》第502条第2款对未办理批准手续影响合同生效情形的法律效果作出了规定。“未办理批准手续影响合同生效”是指以批准手续为特别生效要件的，未办理该手续，合同不生效。但《城市房地产管理法》第40条第1款仅要求划拨地建设用地使用权转让应当办理批准手续，未明确批准手续为合同的特别生效要件。

对于法律、行政法规未明确办理批准手续是否影响合同生效的，此时需考虑法律设定批准手续进行社会管理的性质、目的进行判断，结合具体情形，在社会管制政策与保障当事人意思自治、鼓励交易间进行平衡。

（1）如认为《城市房地产管理法》第40条第1款规范目的仅在对划拨地建设用地使用权的行政管理，而土地供给双轨制是计划经济的残留，在市场经济背景下应当尽量统一规则，房屋买卖规则不应因建设用地使用权性质不同而有所区别，应将交易主体“身份”特殊性带来的法律上的风险和不确定性降到最低，《城市房地产管理法》第40条第1款事实上并不涉及社会公共利益，涉及划拨地建设用地使用权转让的买卖合同本身并不当然损害社会公共利益，并不是法律禁止的对象。违反该规定的房屋买卖合同效力不应因违法性而受影响，但当事人可能受到一定的行政法上的制裁，则《城市房地产管理法》第40条第1款并非《民法典》第502条第2款规定的合同特别生效要件，当事人之间的房屋买卖合同自买卖房屋的意思表示一致时成立并生效。

（2）如认为《城市房地产管理法》第40条第1款规范目的在于防止无偿取得的划拨地建设用地使用权未被用于特定事业而直接被用于套利，涉及公共利益维护，则其构成《民法典》第502条第2款规定的合同特别生效要件，买卖合同尚未完全生效，但其中报批义务条款独立生效。

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2.（1）有效说：如认为合同已完全生效，则国有企业不履行报批义务以至于未能如期完成在相关部门的登记手续的，构成违约，根据《民法典》第577条规定，其应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。此时，自然人甲可请求乙公司继续履行报批义务并完成在相关部门的登记。

但本案中可能涉及诉讼时效期间经过问题。根据《民法典》第188条第1句规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。如在诉讼时效期间内，甲未请求乙公司履行义务，且其起诉要求乙公司履行义务也不在诉讼时效期间内，也即未发生诉讼时效中断事由，则根据《民法典》第192条规定，对诉讼时效经过的法效果采抗辩权发生说，义务人可主张诉讼时效期间经过抗辩权。但如义务人未主动提出，法院不得依职权审查本案中诉讼时效期间是否已经届满。如本案中已经过诉讼时效，国有企业也主张了诉讼时效抗辩权，则此时由于自然人无法强制国企履行报批义务并完成后续登记，房屋买卖合同目的事实上已经无法实现（不过如果认为本案中当事人未就地作出约定，地不随房走，或者说虽然地不能通过建设用地使用权转让一并移转，但是自然人可以通过租赁或者地役权方式使用地，合同目的好像并未落空），自然人可以解除合同，并主张违约损害赔偿。

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（2）尚未完全生效说：如认为合同尚未完全生效，仅报批义务条款独立生效，国有企业不履行报批义务以至于未能如期完成在相关部门的登记手续的，构成对报批义务的违反，当事人如对报批义务条款约定了相应的违约责任的，则当事人应当承担不履行报批义务的违约责任，参照合同违约责任，责任形式为继续履行、赔偿损失等，在本案中，也即自然人可继续请求国企办理批准手续，并请求其支付违约金。诉讼时效抗辩问题同前。

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第三问：适用《民法典》，还是颁布之前的法律，还是其他方案，适用哪个规范认定更好？

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【解析】

本问涉及对不同类型民事法律行为效力样态的法律后果的区别。可结合九民纪要第30条“强制性规定的识别”中提到的有关因素，对法律行为违反该规定的后果进行论证。重点围绕规范目的、保护法益、可能涉及的法益冲突与权衡、是否不使法律行为无效不足以实现规范目的等展开。?

【详细答案】

建议结合《民法典》第502条第2款选择房屋买卖合同有效说或者尚未完全生效说。对于法律、行政法规未明确办理批准手续是否影响合同生效的，此时需考虑法律设定批准手续进行社会管理的性质、目的进行判断，结合具体情形，在社会管制政策与保障当事人意思自治、鼓励交易间进行平衡。本案中涉及对划拨地建设用地使用权的管制与国企以平等主体身份参与社会主义市场经济交往的自由。

1、如认为有效，在比较不同方案时，可重点论述

（1）国企毕竟是以平等主体身份参与社会主义市场经济交往，划拨地土地使用权作为其主要资产，必然将成为其投资、买卖等活动的主要资源，应尽可能尊重其意思自治，激发国企活力，不让其行为行政违法性影响合同效力，通过事后买卖合同履行时补交土地出让金也可实现规范目的；

（2）合同有效后违约方需承担违约责任，而如认定合同无效或者合同除报批义务条款外其他部分尚未生效，则当事人只需承担缔约过失责任。而两种责任在赔偿范围与构成要件举证责任上存在区别，违约责任赔偿范围为履行利益且以严格责任为归责原则，而缔约过失责任赔偿范围为信赖利益且以过错责任为归责原则，如认定合同无效或者除报批义务条款外其他部分尚未生效，则恶意方仅需承担缔约过失责任，可能对其形成激励作用，且对善意当事人过分不公。（这也是效力待定说存在的问题，因为效力待定说如当事人确定不会获得批准，合同不生效后仍然只能赔偿有限的信赖利益损失。）

2、如认为尚未完全生效，可重点论述国家对划拨地建设用地使用权管制以实现国有资产保值增值，涉及公共利益维护。

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二、论述题

债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但例外情况下不允许转让。试举例论述民法典中的不得转让。

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【解析】

本题考察债权转让的限制性规定及对该限制性规定的限制。在答题时大框架可从原则——例外——例外的例外展开。首先应回答一般性肯定债权转让的原因，其次回答《民法典》第545条有关债权转让的限制性规定，最后回答新增的对《民法典》第545条第1款第2项规定的限制。在回答“不得转让”时，要注意回答违反相应限制将导致的法效。?

【详细答案】

1.随着经济的发展，债的经济价值得到承认。债权具有流通价值，债权既可作为代物清偿的工具 助实现债权回收，还可作为一种担保方式担保债务履行，债权可成为民事执行的标的，当事人还可通过债权转让及时换取流动资金，为保障债权的流通价值，原则上允许债权转让。但为平衡债权流通价值和债务人利益的保护，除要求保持债权同一性外，还例外禁止债权转让，同时在一些情形下，出于维护公共利

益，防止脱法行为的考虑，法律也明文规定禁止债权转让。出于对当事人意思自治的尊重，法律也允许当事人特约禁止债权转让。

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2.《民法典》第545条规定了债权转让的限制及其限制的限制，分述如下：

（1）根据债权性质不得转让的，债权不得转让。

主要包括，如（a）当事人基于信任关系订立的委托合同、赠与合同等产生的债权。（b）债权人的变动必然导致债权内容的实质性变更。如要求医院进行手术或者要求律师提供咨询的债权。（c）债权人的变动会危害债务人基于基础关系所享有的利益，实质性地增加债务人的负担或者风险，或者实质性损害债务人的利益。如承租人请求交付租赁物的债权。

（2）按照当事人约定不得转让的，债权不得转让。

（3）依照法律规定不得转让的债权，当事人不得转让。

我国一些法律中对某些权利的转让作出了禁止性规定。例如，我国对文物购销实行国家统一管理、收购和经营的政策，禁止私自倒卖文物的行为，禁止公民个人私自将文物卖给外国人。私人收藏的文物其所有权受国家的法律保护，其所有权的转移必须严格遵守国家法律的规定，转移的渠道要受法律的限制。因此，公民不得违反该规定将文物买卖合同中取得文物的债权转让给外国人。

《信托法》第11条第4项规定，专以诉讼或者讨债为目的设立的信托无效。因此，不得专以诉讼或者讨债为目的设立信托而进行债权转让。

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3.《民法典》第545条第1项和第3项构成了对债权可转让性的法定限制，而第2项则属于对债权可转让性的约定限制。债权转让的法定限制对当事人效力限制更大，而约定限制则效力限制较弱，存在事后补救，如被保护主体同意使得债权能够被转让的空间。

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4.法定限制或基于保护不特定第三人利益以实现特定社会政策的公共利益，或为保护特定主体的私利益，不同的规范目的将导致违反此种法定限制后不同的法效果。如法定限制系出于维护公共利益目的，则应结合《民法典》第153条判断当事人违反的法律规定是否属于效力性强制性规定，债权转让是否违背公序良俗，并且考虑法定限制这一手段与社会公共利益维护这一目的间是否符合比例原则。

债权人与债务人之间可作出禁止债权转让的约定，但该约定受到《民法典》第545条第2款的限制。

（a）在债权转让时，如果被转让的债权是非金钱债权，区分受让人的善恶意予以不同处理。在受让人为善意时，债权转让合同有效，受让人取得债权，债务人不能对受让人主张债权禁止转让的抗辩，以保护善意的受让人并保障债权的流通价值；在受让人为恶意时，债权转让合同有效，受让人仍然取得债权，但债务人有权向受让人主张债权禁止转让的抗辩。

（b）如果被转让的债权是金钱债权，金钱债权的转让对债务人所造成的影响较小，无出于保护债务人目的而禁止转让的理由，而金钱债权的流通性却非常重要，与融资关系密切，实践中的债权转让也主要是金钱债权的转让，如产证券化、保理业务以及银行坏账的打包转让。此时，受让人无论善意还是恶意，债权转让合同均有效，都能取得债权，债务人不能对受让人主张债权禁止转让的抗辩，债务人因此所遭受的损失，有权请求让与人承担违约损害赔偿责任。

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5.在我国法律中，除了通过民事法律行为转让债权外，还存在一些法定的债权转移情形（保证人、物上保证人、连带债务人、保险人代位求偿），债权转让的一些规则可以参照适用这些情形；在应收账款质押中，对应收账款债务人的效力也可以参照适用债权转让的规则。

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6.有关证券、债券、票据等权利的转让，存在证券法、票据法等特别法规定的，依据《民法典》第11条，应当适用这些特别规定。

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