??每年醉驾入狱竟30万, 这罪名到底改不改?
刑事实务? 周光权?|?清华大学法学院??李翔?|?华东政法大学（原文参见《政治与法律》2022年第1期专栏）?

【导读】近十年来，“危险驾驶罪”逐步成为我国刑法体系中发案数第一的罪名。对于每年近30万人因醉驾而入罪并承担犯罪附带后果（如开除公职、吊销执业资格、解除劳动合同、子女就业受限等）的普遍情况，社会上一直存在争议。如何认识这一问题？有两种代表性观点：

清华大学法学院教授周光权指出，至2020年，全国法院审结“醉驾刑”占刑事案件总数25.9%，成为名副其实的第一大罪。在承担刑事责任的同时，行为人往往还会受到失业、子女受牵连等影响更为长久的软制裁。从社会治理看，对醉酒驾车行为大规模定罪处罚，并不是解决问题的最好办法，反而会导致社会对立面越多、治理代价越大。因此他建议在维持该罪、保持对严重犯罪情节的高压态势的基础上，提高定罪门槛，用“不能安全驾驶”代替“醉酒”作为定罪条件，并降低刑罚之外的附带后果，同时加大行政处罚力度，从而进一步优化危险驾驶罪。

华东政法大学教授李翔认为，犯罪数量多，不是废除或提高入罪门槛的理由。十年来，“开车不喝酒，喝酒不开车”的观念深入人心，拒绝酒后驾车成为社会共识。如果以情节显著轻微为由给醉驾“松绑”，会让支持“从重治醉”的公众感到困惑，因为它留下了一个模糊地带，可能被某些恶意人群钻空子。他援引数据指出，至2020年，每排查百辆车的醉驾比例比醉驾入刑前减少70%以上，侧面印证微罪入刑起到的良好治理效果。他认为“醉驾刑”的附带后果，并不在于醉驾入刑，而是醉驾反映出行为人不具有从事相应职业的政治素养和道德品质，所以才成为用人单位等的考量标准之一。微罪入刑具有正当性，在坚守法益保护和比例原则的前提下，可以充分发挥刑法在社会治理上的兜底功能。

本文两篇原载《政治与法律》2022年第1期主题研讨栏目，原标题分别为周光权《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》和李翔《论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点》，转自“政治与法律”、“法学学术前沿”。因两文长达4.3万字，特编为便于阅读的节选版。文章仅代表作者观点，供诸君思考。

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 醉驾每年让30万人入狱 确有必要反思了

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?(节选《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》第1、3部分)??周光权

?▍现状与问题危险驾驶罪的设立有效遏制了“醉驾”“飙车”等恶劣交通行为，在一定程度上减少了交通事故导致的死伤结果发生。但是，危险驾驶犯罪发生率仍居高不下。根据最高人民法院公布的有关数据，自2011年“醉驾入刑”以来，全国法院审结的危险驾驶罪案件数量已经由2013年的9万多件、居当年刑事犯罪案件数量的第三位、占当年法院审结的全部刑事案件总数的9.5%，发展为2015年的近14万件、居当年刑事犯罪的第二位、占全部刑事案件总数的12.61%，进而到2019年的31.9万件、超过盗窃罪，居刑事犯罪之首、占全部刑事案件的24.6%。到2020年，全国法院审结“醉驾”等危险驾驶犯罪案件总数为28.9万件，占刑事案件总数的比例高达25.9%，危险驾驶罪成为名副其实的第一大罪，比盗窃罪高出1.71倍。需要说明的是，在上述危险驾驶案件中，发案率最高的危险驾驶犯罪类型是“醉驾”，因此，本文后续的分析也以“醉驾型”危险驾驶罪作为重点。必须承认，每年将30万余人打上“罪犯”的烙印，势必使数万家庭陷入窘境。长此以往，无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说，都是特别巨大的损失，属于司法和个人的“两败俱伤”。对于行为人来说，醉酒驾驶的法律后果非常严重。“醉驾”经历将纳入个人信用记录，贷款、消费等受到限制；发生重大交通事故的，行为人不仅不能得到保险公司的理赔，还要被吊销驾驶证，不得重新取得驾驶证。最为严重的后果是，行为人在承担刑事责任的同时，还需要对一系列附随后果负责，我国监察官法、法官法、检察官法、公务员法、律师法、教师法、公证员法、医师法等数十部法律明确规定受过刑事处罚的人不能从事某些相关职业或担任特定职务，因此，因危险驾驶罪被判刑的人，会被用人单位解除劳动合同，公职人员将被开除党籍、开除公职等，特定从业者如律师、医师等的执业资格被吊销。《刑法》第100条第1款明确规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。“醉驾”者由此不能报考国家公务员，入伍或报考军校无法通过政治审查。可以说，“醉驾”犯罪能够让行为人在极短时间内失业、坐牢、倾家荡产。受过刑事处罚的人不仅本人的一生受到影响，有关附随后果还不可避免地会“株连”子女。根据现行相关规定，凡是受过刑罚的人，其子女在报考公务员、警校、军校或在安排关键、重要工作岗位时，难以通过有关的材料审核，罪犯及其子女由此失去了国家信任，同时意味着每年有上百万人因“醉驾”而被“敌对化”，事实上丧失了国民待遇。对此，有学者进一步指出，“醉驾刑”所衍生出的某些规则、规定或有影无形的“软制裁”，其给“醉驾”人带来的软、硬制裁之重、之狠，有时达到了直接危害宪法上基本权利的地步，如对“醉驾者”公平就业权、子女平等受教育权的限制或剥夺等，与刑罚本身相比有过之而无不及，甚至彻底颠覆了法律伦理、法律秩序和道德的统治地位。从国家和社会的角度看，每年因为“醉驾”等危险驾驶产生30多万罪犯，也并不是一件好事。因醉酒驾车构成危险驾驶罪的罪犯多数被判处拘役刑，但是，在对其执行短期自由刑过程中，罪犯“交叉感染”的机率很大，增加了再犯罪风险。同时，罪犯越多，社会对立面越多，社会治理难度越大，整个社会为此付出的代价也就越大。按照《刑法》第133条之一的规定，危险驾驶罪的最高刑是6个月的拘役，属于名副其实的轻罪。但是，在目前的司法实务中，对这个罪名适用缓刑的比例并不高，定罪免刑的情形更少，罪犯大多被判处实刑，在处理上较为严苛、有失均衡。众所周知，刑事立法需要具有实证基础，缺乏数据支撑的立法难言科学、合理。在有关危险驾驶犯罪的实证数据不断增加，相关立法的不足得以充分展示的大背景下，有必要思考如何在司法上限定危险驾驶罪的适用范围，在立法上作出适度调整以进一步完善罪刑规范，从社会政策的角度为减少此类犯罪提供技术支撑等问题，从刑事一体化的理念出发实现危险驾驶罪的体系化治理。

▍危险驾驶罪的立法完善（一）立法效果的评估在《刑法修正案（八）》增设本罪过程中，就有学者对“醉驾”入刑的必要性、合理性提出质疑，认为应加大行政处罚力度，除行政拘留外，还可吊销驾照2至3年，罚款3至5万。对于一个驾车人来说，这些行政处罚远比入罪最重6个月拘役的刑罚让“醉驾”者印象深刻，也足以让大多数“醉驾”的人从中吸取教训，还可大大减少罪犯的数量，其社会效果比增设新罪要好一些。但这一意见未被采纳。近几年，每年都有一些全国人大代表呼吁将“醉驾”行为从危险驾驶罪中删除。但是，根据公安部所公布的数据，在增设危险驾驶罪之后，我国每年因为醉酒驾车导致死亡的人数至少减少200人以上，“醉驾入刑”的效果是显著的。如果考虑到近年来全国机动车保有量大量增加，但醉酒驾车致人死亡的情形仍在减少的事实，就更应该肯定立法在保护个人生命方面的实际效果。立法防止生灵涂炭，功莫大焉。因此，维持本罪的存在是必要的，更何况刑法作为一种重要的社会制度，在风险预防和社会管理方面具有特殊功能。犯罪圈不断扩大的立法事实表明，我国刑法的犯罪化立场，已经由过去的相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、扩张，并且仍将成为今后一个时期的立法趋向，这是中国刑事立法现代化的标志。因此，今后的立法着力点不是废除本罪，而是应当考虑近十年来犯罪发生的实际情况在刑事立法政策上作出适度调整，对其进一步完善。

（二）定罪门槛的适度提高：“不能安全驾驶”要素的增设从减少犯罪发生率，推进社会治理创新的角度看，一味对醉酒驾车行为按照“低标准”进行事后查处，大规模定罪处罚，并不是解决问题的最好办法，从立法上提高定罪门槛，可能是值得考虑的一种思路。笔者的具体建议是：将《刑法》第133条之一所规定的醉酒后在道路上驾驶机动车，即构成危险驾驶罪的规定作出进一步限定，修改为“醉酒后，在道路上不能安全驾驶机动车的，处1年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。不能安全驾驶，是指行为人因为醉酒而难以通过迅速、妥当和有目的的意识行为进行操控，难以满足安全驾驶的需要。这一修改，并不以造成死伤或财物实害作为定罪条件，本罪仍然是抽象危险犯，但定罪的前提不再只是醉酒后驾车，而是醉酒状况达到一定程度之后，使得被告人“不能安全驾驶机动车”，从而为犯罪成立设定了客观构成要件要素，有助于提高定罪门槛，减少犯罪发生率。类似有限处罚醉酒驾车的规定，在汽车工业比较发达的国家或地区早就存在。例如，德国《刑法典》第315条a规定，因服用酒类饮料或其他麻醉药剂，或因精神上或生理上的缺陷，不能安全驾驶，仍驾驶车辆的，处5年以下有期徒刑或者罚金。我国台湾地区“刑法”第185条第3款规定，服用毒品、麻醉药品、酒类或者其他类似之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处2年以下有期徒刑。这些立法都是关于不能安全驾驶罪的规定。不能安全驾驶罪中的抽象危险是“具体危险的危险”，而非拟制的危险，其性质是客观构成要件要素的行为状况而不是客观的处罚条件。对不能安全驾驶的认定，应采用个别具体认定标准而不是一般标准，犯罪故意是行为人对于不能安全驾驶状态或基础事实有所认识始可。关于不能安全驾驶的理解，在德国有绝对不能安全驾驶和相对不能安全驾驶的区分，二者只是证明方式的不同，而非不能安全驾驶的程度有实质差别。绝对不能安全驾驶，是指当身体血液中的酒精浓度达到一定数值（如超过血液的千分之一点一时），这一酒精浓度值就是拘束法官效力的一般经验法则，即便法官对于被告人能否安全驾驶有所怀疑或无法确定，也应当将这一科学认知作为认定事实的根据，不能再援用其他反证认定可以安全驾驶。相对不能安全驾驶，是指行为人的酒精浓度未达到特定数值，但结合其他事实可以认定被告人驾驶操控能力下降的情形，此时，酒精浓度的数值仍然是重要的，如果接近于该数值上限，又有其他明显不当的驾驶举止的，极为容易被认定为不能安全驾驶。不过，在判断相对不能安全驾驶时，需要特别注意酒精浓度的下限，德国的研究表明，人体血液中的酒精含量如果低于千分之零点三时，被告人仍然能够安全驾驶，不可能构成本罪。总之，不能安全驾驶的状态需要法官在个案中就被告人提出反证的情形下例外地予以查明，抽象危险就是需要司法上进行判断的危险。为此，笔者不赞成“抽象危险犯不许反证推翻立法上的推测”的主张，也不同意醉酒后驾驶导致不能安全驾驶的场合，不需要法官判断借助于其他证据进行判断，但在吸毒、服用麻醉药品导致不能安全驾驶时，需要借助于驾驶当时的具体情况判断行为的危险性，因为这样的逻辑缺乏体系性思考。由于在抽象危险犯中，公诉人不需要在每个危险驾驶罪中就被告人的行为是否产生抽象危险进行积极立证，法官对于这种危险的判断并不是针对所有案件进行的，只需要在被告人提出反证时“印证”立法者所预设的危险是否存在，因此，抽象危险犯和具体危险犯的差异仍然是存在的，不会导致二者界限的模糊。如果未来的立法将本罪朝着不能安全驾驶才构成犯罪的方向修改，在具体执法时，有很多方法可以检验被告人是否因为醉酒导致其无法安全驾驶，例如，现场查处“醉驾”的交通警察让醉酒者在规定时间、规定距离走直线；让醉酒者辨认有一定图案的图画；让醉酒者阅读一段文字等。而且，随着科学技术的发展，查验被告人醉酒后能否安全驾驶的方法还会进一步增加，刑事侦查难度会进一步降低。当然，如果醉酒后血液中的酒精含量达到一定程度，同时行为人还有撞击其他车辆或道路设施、闯红灯、冲撞铁路道口的栅栏、“飙车”等行为，可以直接认定为不能安全驾驶。

（三）立法上对情节严重的“醉驾”应当继续保持严惩态势当然，提高危险驾驶罪的定罪门槛，并不是对这类危害行为坐视不管。对于以下情节严重的危险驾驶行为必须继续保持高压态势，唯有如此，才能打消社会公众对于提高本罪犯罪门槛的担忧。为此，建议在《刑法》第133条中做出明确规定，对以下情形，将法定最高刑提高到2年以下。（1）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究，又醉酒驾驶的；（2）醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；（3）醉酒驾车发生非单方交通事故且负事故全部或者主要责任，造成3车以上追尾、他人受轻伤或轻微伤的；（4）醉酒驾车不听劝阻，强行进入城市特殊繁华路段（如步行街等），或强行驶入行人过街天桥的；（5）醉酒驾车造成交通事故后逃逸的；（6）醉酒后追逐竞驶的；（7）醉酒后在高速公路、城市快速路上驾驶的；（8）醉酒后驾驶校车、危险品运输车、中（重）型货车、工程运输车，或者载有乘客的营运机动车的；（9）严重超员、超载或者超速驾驶，或者明知是不符合安检标准或者已经报废的机动车而驾驶的；（10）醉酒后，教唆、指使、强迫无驾驶资格的未成年人驾驶机动车高速行驶的；（11）醉酒驾车后逃避或者拒绝、阻碍公安机关依法检查（尚未构成妨害公务、袭警等其他犯罪）的。

（四）考虑降低危险驾驶罪的附随效果在我国，许多犯罪都会承担刑罚之外的附随后果。例如，《刑法修正案（九）》第1条规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。这是刑法关于职业禁止的规定。除《刑法修正案（九）》之外，还有不少法律、行政法规对犯罪人从事相关职业有禁止或者限制性规定。又如，《食品安全法》（2015年）第135条第2款规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员，其立场比刑法规定更为严厉。再如，《广告法》（2015年）第70条规定，因发布虚假广告，或者有其他本法规定的违法犯罪行为，被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起3年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。此外，有关行政和经济法律中还规定，对于利用证券从业者、教师、会计等职业便利实施操纵证券市场、强制猥亵儿童、职务侵占等犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的背信运用受托财产、挪用资金等犯罪的，可以根据犯罪情况，尤其是特别预防的需要，禁止行为人自刑罚执行完毕之日起，在一定期限内从事相关职业。更值得关注的是，按照《公职人员政务处分法》第14条规定：“公职人员犯罪，有下列情形之一的，予以开除：（一）因故意犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑以上刑罚（含宣告缓刑）的；（二）因过失犯罪被判处有期徒刑，刑期超过三年的；（三）因犯罪被单处或者并处剥夺政治权利的。因过失犯罪被判处管制、拘役或者三年以下有期徒刑的，一般应当予以开除；案件情况特殊，予以撤职更为适当的，可以不予开除，但是应当报请上一级机关批准。”对因犯罪受到刑罚处罚的公务员应当开除公职，这使一些人（例如，因“醉驾”被判处拘役的罪犯）即便触犯与其职责权力并无关联性的轻罪，也会受到极其严厉的、比刑罚处罚后果还严重的处罚，这种负担过重的刑罚之外的犯罪附随效果的存在，明显和比例原则相悖。因此，要确保立法上的犯罪化思路得到贯彻，必须将刑罚附随惩罚性措施的严厉性降下来，让公众能够逐步形成这样的理念：大量犯罪并不是严重危害社会的行为；大量罪犯并非十恶不赦的人，而只是错误犯得稍微严重一些且应该迅速回归社会正常生活的人。为此，可以考虑修改《公职人员政务处分法》第14条第1款第1项的规定，对因故意犯罪被判处管制、拘役的人，以及被宣告缓刑的公职人员犯罪仅予以撤职，而

不予开除，开除措施仅适用于被判处有期徒刑以上刑罚且被实际执行的公职人员。这样一来，就能有效降低轻罪的附随效果，满足比例原则的要求。同时明确规定，公职人员的犯罪记录不能成为影响其子女入学、入伍、就业的限制性条件，以有效避免歧视，绝对防止“株连”。

（五）建立轻罪前科消灭制度本罪属于轻微犯罪范畴，对这类犯罪的行为人并无过多地限制其权利的必要，但当下行为人所承担的刑罚附随后果却与其他普通犯罪无异，这与罪刑相适应原则相抵触。为此，近年来，有的学者明确提出，构建轻罪体系之后，每年由违法行为转化而来的轻微犯罪的罪犯可能承担过多的负面后果，因此，有必要及时建立包括轻罪的犯罪记录封存在内的（广义）前科消灭制度，即对轻罪罪犯的犯罪记录不向社会公开，在其受到刑事处罚或刑满释放的一定期限后，如果其没有再犯罪危险性的，取消其择业限制或消灭其前科，使其更好地融入社会。笔者认为，这一建议不仅有利于对犯罪人的改造，能够最大限度地减少犯罪标签化对罪犯回归社会的负面影响，还有利于社会和谐、稳定，是值得认真研究的，可以考虑对醉酒驾驶汽车的初犯，自被不起诉、缓刑考验期结束或刑罚执行完毕后3年内没有再犯新罪的，可消灭其犯罪记录，最大限度减轻醉驾犯罪的附随后果，以 助犯罪分子积极回归社会。?

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醉驾还得入刑 但微罪体系必须重构(节选《论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点》第1、2、4部分)??李翔

? ? ? ?自1997年我国《刑法》全面修订以来，除了一个单行刑法外，我国《刑法》共经历了11次修订，新增209个条文，其中新增法定最高刑为三年以下有期徒刑的“轻罪”共计28个。据此，有学者认为，我国刑事立法在整体上表现为“‘轻重并进，重罪为主’，轻罪制度并未成为立法主线”。但值得注意的是，在这种“轻重并进”的立法进程中，以《刑法修正案（八）》醉驾入刑为标志，截至《刑法修正案（十一）》，立法者先后设立了多个法定最高刑为一年有期徒刑以下（包括拘役）的罪名，包括危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪、高空抛物罪，加上原有的侵犯通信自由罪和偷越国（边）境罪，现行刑法中法定最高刑为一年有期徒刑以下的罪名共有八个。如果说法定最高刑为三年以下有期徒刑的是“轻罪”，那么这些法定最高刑为一年有期徒刑以下的罪名可以被称为“微罪”。以这些罪名为基础，我国刑事立法正在形成一个有别于传统轻罪体系的“微罪体系”，这些微罪的罪名数量虽然不多，但是适用量很大，微罪入刑逐渐成为我国刑事立法的新趋势。当前的八个微罪中，最具争议的当属醉酒驾驶型危险驾驶罪。主张废除者有之，主张修改者（提高入罪门槛）亦有之。随着《刑法修正案（十一）》又增设数个微罪，关于醉酒驾驶型危险驾驶罪的存改废之争，逐渐上升为对微罪入刑的不同立场。一方面，劳教制度废除后，原属劳教规制的微罪行为面临着向刑法或行政法的分流；另一方面，随着“技术风险的日益扩散”，众多新生危险源也不断催生新的微罪行为。不少学者或是基于刑法的价值理念和制度功能，或是基于对刑法一般预防功能的质疑，反对微罪入刑的正当性，进而主张多元社会治理。然而，事实上，提倡多元社会治理与微罪入刑并不冲突。微罪入刑并非“无原则、无标准”，而是将部分确有必要纳入刑法规制范围的法益侵害行为予以入罪。有鉴于此，笔者于本文中旨在通过对醉酒驾驶型危险驾驶罪的分析，回应关于微罪入刑正当性的质疑，并在此基础上提出微罪体系构建的方案。

▍微罪入刑的正当化根据理论层面上，批判微罪入刑的核心论点就是刑法谦抑性。这一概念由国外学者提出，德国刑法理论则将其表述为“辅助性的法益保护”，即“在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段”。刑法的谦抑性主要从两个层面对刑事立法进行限制：第一，刑法只能针对侵犯法益的行为，法益概念具有立法批判的功能；第二，即便确认行为侵犯了法益，也只有当轻缓手段不能提供充分的保护时，才允许动用刑法。前者强调的是刑法的法益保护原则，后者则是强调刑事立法必须符合比例原则。以此为依托，有学者提出一种“微罪非犯罪化思维”。然而，在笔者看来，微罪入刑与法益保护原则和比例原则并不冲突。

（一）微罪入刑并不违反法益保护原则1. 微罪入刑符合自由主义的法益概念抛开关于法益立法批判功能的种种争论，微罪入刑与自由主义的法益概念也不冲突。根据法益理论最具代表性的学者罗克辛的表述，所谓法益，指的是“对于个体的自由发展、基本权利的实现、以及以此为目标所构建的国家制度的正常运转所必须的全部事实情况和目标设定”，这种法益概念意在维护刑法的自由保障机能。就醉酒驾驶型危险驾驶罪而言，本罪意在保护道路交通安全，并借此反射性地保护了“其他道路交通参与者免受不适格的司机的影响”。道路交通安全对于现代社会中的每个公民的自由发展都是必不可少的，因此它无疑是合格的法益。除了醉酒驾驶型危险驾驶罪以外，其他微罪从法益保护的视角来看也无可指摘。现行刑法的另外7个微罪中，妨害安全驾驶罪和危险作业罪所保护的法益分别是道路交通领域和安全生产领域的公共安全，这种公共安全最终可以归结为对人民群众的生命、健康和财产的保护；侵犯通信自由罪的保护法益是通信自由，这恰恰是宪法所保障的基本权利之一；使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪的保护法益分别为身份证件的管理秩序和公平的考试选拔秩序，这两种制度都是当前我国社会所必须的，与每个公民的切身利益息息相关，均为合法的法益。高空抛物罪相对特殊，《刑法修正案（十一）》草案一审稿将其规定在“危害公共安全罪”中，但二审稿却将本罪移入“妨害社会管理秩序罪”，并由具体危险犯改为情节犯。因此当前本罪的保护法益为“社会管理秩序中的公共秩序”，具体而言，是禁止从高空抛掷物品的公共秩序。由于这一公共秩序最终服务于对公众生命、健康、财产以及安全感的保障，因此也不违背自由主义的法益概念。

2. 法益保护原则不排斥抽象危险犯法益保护原则并不要求只有在侵犯法益的情况下才产生刑事责任，在抽象危险犯中，只要以法益保护作为刑事立法的动机就足够了。法益理论反对的是一种与法益无关的对行为价值和思想价值的保护。不仅如此，以自由主义为思想渊源的法益理论，其实本身就具有“不自由”的一面，“与贯彻法益保护的关切相应的，就是让刑事构成要件尽可能地扩大和没有漏洞，不仅是法益受损的情况，而是要将发生危险和所有的在前阶段都纳入其中”，因为“法益的问题就是刑法的任务问题。任务意味着一种好处、一种利益；换句话说，法益所关涉的是动用刑法对于潜在的受害人或者说全体公民的好处。从这种视角来看，在发生导致灾难性后果的严重行为的场合，等待就显得不合理、轻率”。当前主张废除或修改（提高入罪门槛）醉酒驾驶型危险驾驶罪的主要理由是该罪已经成为所有犯罪中的“头号”罪名，数量之大，已经不能被容忍，周光权教授认为，其“每年将30万余人打上罪犯的烙印，使数万家庭陷入窘境”。然而，犯罪数量多，不是废除或提高入罪门槛的理由。本罪案件数量多，主要是由于立法上将其设计为抽象危险犯，不要求对道路交通安全造成具体危险即可构成本罪。这一立法设计有其刑事政策意义。众所周知，《刑法修正案（八）》草案的一审稿和二审稿规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金”。这种情节犯的设计却遭到普遍质疑，“让对‘从重治醉’普遍支持的公众感到一丝困惑”，因为它“留下了一个模糊地带”，“可能被某些特殊人群恶意钻空子，出现‘因人而异’的判定”。正是为了避免出现司法不公的现象，最后的定稿才将其设置为抽象危险犯。当前理论和实践通过“情节显著轻微”或所谓的“抽象危险犯的实质考察”给醉驾“松绑”的做法，均不符合抽象危险犯的基本原理，其本质是试图将本罪变为具体危险犯或情节犯，从而提高“入罪门槛”、减少醉驾案件。这种做法不仅置立法目的于不顾，而且置“公共安全”于不顾，法益保护原则也从来不曾为这种做法提供过正当性。

3. 保护社会公众的安全感并不违反法益保护原则长期以来，我国“醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，严重危害了广大人民群众的生命安全”，因醉驾而引发的重大交通事故频频见诸报端，例如“南京张明宝醉酒驾车案”“成都孙伟铭醉酒驾车案”“广东黎景全醉酒驾车案”等等。这些因醉酒驾车所引发的恶性案件，严重损害了人民群众的安全感，引发了醉驾入刑的呼声。在此背景下，醉酒驾驶型危险驾驶罪的立法设计反映了刑事立法的宣示或者象征意义，在不安社会状态下为公众提供象征性的安全感和情感归宿感。法益理论虽然反对将感情作为刑法的保护对象，但承认在个人的安全感受到某些行为损害时，可以动用刑法。理由在于，“不害怕他人或者不受他人的歧视是一种自由和平的共同生活的前提条件”，这体现在，对安全感的损害会导致“那些不得不担心自己安全的人，放弃一些他们本来可以无忧无虑地从事的活动”。刑法分则的多个罪名都体现了对公众安全感的保护，例如侮辱罪、诽谤罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪等。当醉酒驾驶行为已经严重到损害社会公众对道路交通安全的信心，以至于社会公众必须付出额外的成本，或者投入额外的小心，才敢于参与道路交通时，保护公众的安全感，重建公众对道路交通安全的信心，就是一个法治国家的合法任务。对此，法益保护理论并不构成障碍。

4. 微罪入刑不等于象征性立法象征性立法是现代刑事立法的一个痛点，因为其并不发挥具体的保护作用，而是为了“表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场”，象征性立法“通过可预见的无效率的法律，来制造一种印象，即正在采取行动来打击不受欢迎的状况和行为”。象征性刑法是对法益保护原则的背离，但微罪入刑有所不同。象征性立法的一大特点就是相关罪名在司法实务中适用率极低，但微罪并非如此。以醉酒驾驶型危险驾驶罪为例，本罪的司法适用率极高，甚至成为“头号”罪名，无论如何都谈不上“象征性”，而是极具“实用性”。除此之外，其他微罪的适用率也不低。反而沿袭自1979年《刑法》的侵犯通信自由罪适用率极低。这反映出，我国近几年入刑的微罪，并不是象征性立法的产物，而是服务于真实的实践需求。

（二）微罪入刑并不违反比例原则法益理论本身具有“不自由”的一面，它只能说明刑事立法的目的正当，单凭法益无法完整地划定刑事立法的界限，因此，反对微罪入刑的学者不得不援引宪法上的比例原则。比例原则起源于德国公法领域，因其立足于法治国原则和宪法上的基本权利，因此效力辐射到所有法律领域。根据德国通说，比例原则的审查分为五个步骤：第一，确定相关措施所追求的目的；第二，审查该目的是否合法，在法律上能否被允许；第三，审查所使用的手段是否能够实现预期的目的（有用性）；第四，审查是否不存在其他损害更轻微的手段（必要性）；第五，审查所使用的手段与目的是否相称（相称性，或称狭义的比例原则）。其中，前两个步骤仅仅涉及抽象层面对目的正当性的审查，反映到微罪入刑中，通常很快可以得到肯定。困难集中在后三个步骤。当前部分学者所提出的：刑法治理“易导致出现高成本和低效益”，“刑法的一般预防只是一种‘靠天收’的最原始农耕模式”，以及过度犯罪化造成案件数量激增、耗费大量资源、罪犯改造效果不佳等，归根结底是认为刑罚不仅本身就是一种“恶”，而且在社会治理方面显得无效率，实质上都是借由有用性、必要性或相称性来批判犯罪化。这些批评有其合理性，对于理性把握微罪入刑、避免刑法万能主义具有重大意义，但是，如果因此就全盘否定微罪入刑的正当性，则未免因噎废食。

1. 有用性：实现预期的社会治理效果讨论微罪入刑是否能够实现预期目的，必须立足于微罪入刑的实践效果，任何不顾实践效果而主张“刑法无用论”的，都是不负责任的表现。那么，微罪入刑的实践效果如何呢？以最为典型的醉酒驾驶型危险驾驶罪为例，据统计，醉驾入刑仅三年，我国机动车年均递增1500万辆、驾驶人年均递增2000万人、道路里程年均递增12万公里，但全国发生涉及酒驾、醉驾导致道路交通事故的起数和死亡人数较醉驾入刑前同比分别下降25%和39.3%；到2020年，每排查百辆车的醉驾比例比醉驾入刑前减少70%以上。醉驾入刑十年，在机动车、驾驶人数量保持年均1800万辆、2600万人的高速增长情况下，全国交通安全形势总体稳定，酒驾醉驾肇事导致的伤亡事故相比上一个十年减少了2万余起。除此之外，十年来，“开车不喝酒，喝酒不开车”的观念深入人心，拒绝酒后驾车成为社会共识。以上统计数据和可以感受到的社会观念的转变，都充分证明了醉驾入刑能够维护道路交通安全。醉驾入刑的例子说明，微罪入刑对于社会治理有其积极意义。在理性把握的前提下，微罪入刑可以起到良好的社会治理效果，不应不加甄别地全盘否定微罪入刑的有用性。

2. 必要性：不存在能够达到相同效果的轻微手段审查比例原则中的必要性，需要先假设若干个同样能够实现目的的替代手段（这些手段实际上未被采用），然后去判断：第一，所采用的手段是否能够达到替代手段的同样效果，这要求比较替代手段和所采用的手段对于目的的实现所具有的效果；第二，在此基础上，所采用的手段造成的损害是否小于（至少要求不超过）替代手段所造成的损害，这要求确定所采用的手段和替代手段各自对宪法原则所造成的损害，并对它们进行比较。以醉酒驾驶型危险驾驶罪为例，在此，所采用的手段即为当前醉酒驾驶型危险驾驶罪的刑事条款，而可能的替代手段主要有：（1）废除本罪，完全以行政处罚进行规制（例如罚款、扣留或吊销驾照、行政拘留等）；（2）提高入罪门槛，主要是增加“不能安全驾驶”的要求。

（1）刑罚与行政处罚的比较单论所造成的损害而言，与刑罚相比，行政处罚的确更为轻缓。然而，损害大小的比较只是必要性审查的一个方面，另一个重要方面是不同手段的效果的比较。如前所述，就醉酒驾驶而言，“入刑”的效果是显著的，可谓立竿见影，那么相对轻微的行政处罚是否具有同样效果呢？笔者对此持否定态度。理由在于：从我国的社会治理实践来看，醉驾入刑前，行政处罚在打击酒后驾车方面的效果并不好，每年因酒后驾车引发的交通事故达数万起，交通事故死亡人数均超过数万人，造成死亡的交通事故中，50%以上都与酒后驾车有关。醉驾应当适用行政罚或是刑罚的争议并非我国独有，德国在醉驾入刑过程中也发生过类似的讨论。1961年前，根据当时的德国《道路交通许可条例》（stvzo）第71条结合第2条，醉酒驾车仅仅是一种违法行为，可以被处以罚款或者拘留。德国联邦议会交通委员会第一次建议增设醉酒驾驶罪时，该议案在联邦议会未获通过。然而，在此之后，与酒精有关的交通事故大量增加，在涉及死亡或受伤的事故中，驾驶人员受酒精影响的案件数量的比例增加了50%以上。因此，德国在1957年第四次道路交通安全联席会议上通过了一项决议，“因饮酒而不适合驾驶机动车的，应以轻罪论处”，并于1959年第五次道路交通安全联席会议再次重申：“会议非常关切地注意到，酒精作为严重事故原因的比例高得令人不安。有必要向公众提供有关这些危险的持续信息。”有鉴于此，德国在1961年的第二部《道路交通安全法》草案中再次提出增设醉酒驾驶罪，并获得通过。此外，事实上，与其他国家和地区相比，我国目前醉驾的法定刑配置并不高，入罪门槛也不算低。醉驾入刑所造成的影响之所以为人诟病，主要是因为未能合理地构建微罪的处遇措施（例如犯罪附随后果），导致醉驾者被打上犯罪人标签后，就会遭受超出刑罚本身严厉程度的后果。这种情况完全可以通过科学构建微罪处遇措施而得到改善。

综上，一方面，行政处罚对于醉驾这一世界性难题的治理效果并不理想。在机动车高度普及的现代社会，单凭行政处罚难以遏制醉驾蔓延；另一方面，当前醉驾入刑的影响可以通过构建合理的微罪处遇措施而得到缓解。因此，不能简单地因为存在更为轻缓的行政处罚手段，就得出醉驾入刑不具有必要性的结论。

（2）抽象危险犯与具体危险犯的比较除废除论外，还有学者主张在本罪的成立条件上增加“不能安全驾驶”要素，即将本罪修改为“醉酒后，在道路上不能安全驾驶机动车的”，从而使本罪从抽象危险犯变为具体危险犯。令人费解的是，增加了“不能安全驾驶”之后，本罪就成了具体危险犯吗？德国刑法中关于醉驾的条款存在“不能安全驾驶”的表述，但本罪在德国被认为是抽象危险犯，“不能安全驾驶”是对行为人状态的限定，以呼气或血液中的酒精含量作为判断标准，而不要求行为造成具体危险。因此，上述的修改方案似乎也不是最佳方案。假如真要改成具体危险犯，不如直接增加“危及道路交通安全的”。然而，改为具体危险犯至少带来两个现实问题：第一，不具有可操作性，对具体危险的要求将极大地增加执法成本；第二，产生模糊地带，导致公众对执法公正的质疑。因此，将本罪改为具体危险犯，所产生的损害并不明显小于抽象危险犯；并且就治理醉酒驾驶的效果而言，具体危险犯的效果肯定不如抽象危险犯。故而，这一替代手段也不能否定当前所采用手段的必要性。

3. 相称性：目的重要性足以将干涉正当化比例原则的审查的最后一个步骤是相称性。作为比例原则审查中的核心，相称性审查的核心在于权衡，即利益平衡，它需要“对众多对立的宪法价值进行权衡。”权衡的目的在于“确保因国家干预而产生的负担不会与所追求的目标不相称。对基本权利的干涉越严重，对干涉之正当性的宪法上的要求就越高。更确切地说：对基本权利的干涉越严重，对所追求的目的的重要性要求就越高。”为此，相称性的审查共有三个步骤：首先，确定具体情况中的干涉强度；其次，讨论干涉所追求的目的在具体情况中的重要性；最后，通过分析干涉强度和目的重要性的关系，审查目的的重要性是否能够将干涉的强度正当化。为了使得审查有说服力，可以将目的重要性分为“轻微”“中等”“重大”三个等级，干涉的强度同样如此。以醉酒驾驶为例，首先，数据表明，醉酒驾车是引发交通事故的主要原因之一，是现代社会的一个重大危险源。醉驾的普遍性、后果的严重性以及发生后果的现实危险性，决定了预防醉驾、减少醉驾发生这一目的的重要性属于“重大”。其次，醉驾入刑的干涉主要表现为：一个月到六个月的拘役和罚金，以及相应的犯罪附随后果。就刑罚内容本身而言，与国外相比，我国为本罪配置的法定刑绝不算严厉。醉驾入刑的干涉严重性主要体现在犯罪的附随后果，例如，“醉驾将纳入个人信用记录，贷款、消费受到限制”“不能得到保险公司理赔”“吊销驾驶证、不得重新取得驾驶证”“特定职业资格被吊销，个人不能报考国家公务员，当兵或报考军校无法通过政治审查，被用人单位开除劳动合同，公职人员被开除党籍、开除公职等”。个人贷款消费受到影响，其根本原因不在于醉驾入刑，而在于醉驾所反映出来的行为人的社会诚信缺失；不能获得保险理赔，本质上也不是由于醉驾，而是由于行为人自己不负责任的行为，使得保险公司负担了过多的义务，醉驾入刑导致保险公司免赔，恰好平衡了双方的合同义务；参军、报考公务员无法通过政审，实质原因也不在于醉驾入刑，而是醉驾反映出行为人不具有从事相应职业的政治素养和道德品质。因此，醉驾入刑的干涉程度远远达不到“重大”的程度，最多属于“中等”。故而，在醉酒驾驶型危险驾驶罪中，重要性属于“重大”的目的，完全可以将最多达到“中等”的干涉正当化，符合相称性的要求。退一步说，即便真的认为醉驾入刑的干涉达到了“重大”的程度，也可以通过前述优化微罪处遇措施的方式，对这种干涉予以缓和，使之达到能够被正当化的程度。综上所述，醉酒驾驶型危险驾驶罪既不违反法益保护原则，也不违反比例原则，符合刑法的谦抑性，这一微罪具有正当性。同理，微罪入刑只要符合法益保护原则和比例原则，也将具有正当性。全盘否定微罪入刑的正当性，是一种忽略现实的片面观点。

▍结语诚然，刑法只是社会治理方式的一种，但却是最为特殊的一种方式。这种特殊性体现在：一方面，基于制裁手段的严厉性，刑法对其他社会治理手段具有兜底功能，当其他社会手段无法满足法益保护的需求时，刑法必须积极介入；另一方面，基于法治原则，刑法的适用受到严格的程序约束，刑法在保障程序正义、发现实体真实方面具有其他治理手段所不具有的效果。有鉴于此，如何理性运用刑法对轻微的社会失范行为进行规制，成为风险社会背景下的重要命题。对此，我们既不应该陷入对“重刑主义”的盲目崇拜，也不应该走向“刑法无用论”的片面立场，而应当在坚守法益保护和比例原则的前提下，充分发挥刑法在社会治理上的兜底功能。在此基础上，还应建立与微罪的轻微社会危害性相配套的处遇机制，尝试建立微罪前科封存制度，构建科学的微罪体系，正确把握刑法在多元社会治理中的应有功能。

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