??????2020年冬季中国政法大学民商经济法学院

硕士研究生法学方法论试卷

考试时间

2020年12月28日下午14:00-17:00

全卷共14道题，满分100分

答题要求：语言精炼，逻辑清晰，突出要点。

命题人

王涌 教授

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第一题 （5分）

比特币是否可以转让？为什么？

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第二题 （5分）

请以霍菲尔德术语描述民法上的负担行为和处分行为的本质差异。

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第三题 （5分）

请以霍菲尔德术语描述全国人大的释法权与香港终审法院的裁判权之间的关系。

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第四题 （5分）

在民事诉讼法中，“证据的合法性”概念描述一种法律关系，请写出所描述的法律关系中的主体、形式（霍菲尔德术语）和行为。

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第五题 （5分）

《民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此为“物权法定主义”。第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”

请问：违反物权法定主义，是否就是违反法律、行政法规的强制性规定？为什么？

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第六题 （5分）

柏拉图悖论（plato’s paradox）: “朋友借我一支枪，约

定今晚归还，但今晚他明显疯癫，说要枪杀他的妻子，我应当还，但我又不应当还。”在合同法理论中，基于合同有效的前提，如果我不还，是否可以免于违约责任？为什么？请写出论证路径。

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第七题 （5分）

霍菲尔德概念矩阵中的“权力”（power）可按下列两个维度进行类型化，分为四种类型，请就每种类型各举一个例子予以说明。

power? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 意思自治? ? ? ? ? ??意思他治?

单方法律行为? ? ? ? ? ? ? 1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?2?

双方法律行为? ? ? ? ? ? ??3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?4

第八题（5分）

1985年密西根大学法学院的艾伦（layman allen）教授和东密西根大学计算机系萨克松（charles saxon）发表论文《法律规则的逻辑结构分析：现代化和形式化的霍菲尔德基本法律概念》（analysis of the logical structure of legal rules by a modernized and formalized version of hohfeld fundamental legal conceptions），研究如何运用霍菲尔德的概念体系，建构法律的形式语言，分析法律文本，清除模糊。他们将方法用于帝国理工学院图书馆管理规定（imperial college library regulation），他们展示了该规定可能有的各种解释，达2560种。他们展现了一种体系，称为“mint”（generating multiple interpretations），推演法律文本的多种解释， 助立法者发现立法模糊，并清除立法模糊。

我国《民法典》第726条规定：“出租人出卖租赁屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”请分析该条中的“优先购买权”，以霍菲尔德的术语claim和power展现其各种可能的含义。

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第九题 （10分）

关于亚里士多德、笛卡尔和莱布尼茨的思想与法学方法论之间的关系，请回答下列问题：

1、拉伦茨在《法学方法论》中阐述的“涵摄”的概念与方法，本质上是否是亚里士多德的三段论？为什么？

2、关于霍菲尔德概念矩阵的证成，《私权的分析与建构》采用从自然状态到法律状态的推理，该推理的本质是亚里士多德的三段论？还是笛卡尔在《谈谈方法》中阐述的演绎方法？还是莱布尼茨的“人类思想的真正字母表”（a true alphabet of human thought）? 为什么？请简述。

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第十题 （10分）

阅读下列行政法规条文，回答问题：

《兽药管理条例》第十九条：　

第一款：

兽药生产企业生产的每批兽用生物制品，在出厂前应当由国务院兽医行政管理部门指定的检验机构审查核对，并在必要时进行抽查检验；未经审查核对或者抽查检验不合格的，不得销售。

第二款：

强制免疫所需兽用生物制品，由国务院兽医行政管理部门指定的企业生产。

问题：

1、? 请以霍菲尔德术语，写出第一款规定中“指定”和“在必要时进行抽查检验”两句话所创建的法律关系。

2、? 请以霍菲尔德术语，写出第二款规定中的法律关系，并分析第二款规定是否创设了行政许可？为什么？

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第十一题 （10分）

案1：小偷甲偷了乙的自行车，之后，小偷甲“许可”丙使用自行车。

问一：甲的“许可”是否产生法律关系的变动？为什么？

案2：商业秘密拥有者甲“许可”乙使用商业秘密。

问二：甲的“许可”是否产生法律关系的变动？为什么？

问三：简述上述两个案例中的法律关系的差异。

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第十二题 （10分）

1914年著名法学家王宠惠先生以英国逻辑学家雅芳斯（w. stanley jevons）的名著《逻辑学基础》（the elements of logic）为教科书，为复旦大学学生讲授逻辑学。该教材第29页写到：“理论上说，每一个名（term），都有一个相反的名，但是，在语言上，并不一定就有相应的词语对应那个相反的名，因为实践中没有使用的需要。如果一个相反的名在实践中不常用，需要用时最好用词组或句子来表达，而没有必要在词典里再增加一个新词。例如书虫(bookworm)，在英语中，就没有对应的相反词，称no-bookworm，或者称inbookworm。”

请问：

1、? 在霍菲尔德概念矩阵中的八个概念，构成一一对应的相反（opposite）关系，这是否是逻辑学中的名的相反关系？为什么？

2、? 此种高度抽象的逻辑上的相反关系，是否必然延伸到法学中，或者映射到法学中，演变成为法学中概念的相反关系？此种相反关系是法律实践固有的？还是仅仅因逻辑而生成？为什么？

3、? 如上文所说，一个相反的名在实践中若不常用，一般不需要增加新词。霍菲尔德法律概念矩阵中的哪些概念是霍菲尔德之前的法学家未明确发现的？这些概念是否也不需要增加新词或新术语予以表示？为什么？

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第十三题 （10分）

最高法院《九民会议纪要》第72条【适当性义务】规定：适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

问题：

1、金融产品的卖方机构的“适当性义务”的关联方是谁？

2、金融产品的卖方机构的“适当性义务”是公法义务？还是私法义务？为什么？

3、金融产品的卖方机构的“适当性义务”的违反是否可以导致合同无效或可撤销？为什么？

4、金融产品的卖方机构的“适当性义务”的违反是否可以导致侵权责任？为什么？

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第十四题 （10分）

论述题：

论“法不禁止即自由”和“法不授权即无权”两个基本原则

——部门法视角

请从自己专业的角度论述，如：民商法视角、经济法视角、环境法视角、社会法视角、知识产权法视角、民事诉讼法视角等。

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