??写在前面

无罪推定原则作为公认的刑事诉讼基本原则，是为英、法、俄、韩等法治国家所确认的一项宪法性权利。虽然我国《宪法》与《刑事诉讼法》并未明确规定无罪推定原则，但是学界通说认为《刑事诉讼法》第12条规定的“未经人民法院判断不得确定有罪原则”吸收了无罪推定原则的精神，均要求公诉机关承担证明被追诉人有罪的责任，并在事实存疑的情形下判处被追诉人无罪。但二者在基本概念、理论基础、诉讼权利保障等方面均存在区别，不可将二者等同视之。

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一、基本概念

1.无罪推定原则

在英美法系，一般认为无罪推定原则仅为一项证据规则，用以分配证明责任，即被告人有罪的事实需要由控方举证加以证明，被告人无罪的事实不需要加以证明；只要控方没有证据证明被告人有罪或者证明被告人有罪的证据不充分，就应当推定被告人无罪。在大陆法系，无罪推定原则是刑事诉讼法的基本原则，也是人权保障的基本原则，其要求保障被告方的各种诉讼权利以及与控告方平等的诉讼地位，确保被告享受公平的审判，其更多地关注被告在审前羁押中的待遇问题。

一般我们所称的“无罪推定原则”综合了英美法系及大陆法系的优势，其基本涵义在于，任何人凡在被依法证实有罪之前，应有权被推定为无罪。无罪推定原则的权利主体是被指控人，强调受到刑事控告者的无罪地位与对应待遇。

2.未经人民法院判决不得确定有罪原则

人民法院是唯一有权确定被告人有罪和对被告人判处刑罚的机关。我国1979年《刑事诉讼法》第95条规定：“凡需要提起公诉或者免予起诉的案件，一律由人民检察院审查决定。”这一规定从实质上赋予了人民检察院免罪权，一直饱受学界诟病。1996年《刑事诉讼法》第136条废除了人民检察院的权力并延续至今。人民法院的判决必须依法作出，未经法律规定的诉讼程序，人民法院不得确定任何人有罪。未经人民法院判决不得确定有罪原则以人民法院为主体，明确了人民法院的统一定罪权。

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二、两者的区别

（一）理论基础不同

1.无罪推定原则

其理论基础在于，第一，自然权利思想与社会契约论。社会契约论的前提在于所有人均平等地享有公民权利，即“人人生而平等”，“所有人都是清白的”，因此，禁止对每一个公民做危险身份的推论。第二，控辩关系的先天失衡。犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于极端不利境地，刑事诉讼的程序设计应当将保障犯罪嫌疑人、被告人的权利作为基本追求。无罪推定原则增加控诉一方的难度，平衡了控辩双方之间的失衡关系。

2.未经人民法院判决不得确定有罪原则

其理论基础主要在于国家刑罚权的实现。刑罚权是国家对犯罪人实行刑事制裁的权力，包括制刑权、求刑权、量刑权与求刑权。只有准确定罪，国家的刑罚权才能正确实现。人民法院作为我国唯一的审判机关，应当享有实体上确定有罪的权力，并在认定有罪的基础上行使量刑权。

（二）诉讼中的权利保障不同

1.审前羁押

在无罪推定原则下，被告人在依法判决前享有无罪的地位以及相应的待遇，免受审前刑罚，对于被逮捕的重罪被告才能适用审前羁押。无罪推定是审前羁押等强制措施的制约力量之一，审前羁押必须服务于正当程序，控方在对犯罪嫌疑人决定实施羁押时，对犯罪的所有要素都应当承担证明责任，如无法证明，则不得适用审前羁押。一方面，逮捕与羁押相互分离，被逮捕者应当被迅速地带至司法官员面前，由司法官裁决是否需要对其予以一段时间的持续羁押；另一方面，逮捕与羁押紧密联系，逮捕是羁押的前提要件，羁押是逮捕可能而非必然的后果。此外，当无罪推定与审前羁押发生对立时，应当在社会公共利益与个人利益之间进行权衡，以决定是否适用审前羁押。

而未经人民法院依法判决不得确定有罪原则并不具有限制审前羁押适用的功能，审前羁押在我国成为对待犯罪嫌疑人的常态化处置方式。一方面，我国现行的审前羁押制度没有区分“逮捕”与“羁押，”逮捕本身意味着羁押，从而导致羁押适用范围的扩大化。另一方面，犯罪嫌疑人解除羁押的请求很少受到重视。我国《刑事诉讼法》虽赋予被羁押人申请取保候审以及要求解除超期羁押的权利，但未为其规定实现权利的具体途径，使得被羁押人的救济实际上处于无法可依的状态。

2.证人免证权

免证制度源于英国的一句谚语，“任何人无义务控告自己”。在刑事诉讼过程中，存在潜在的被告人，即此案的证人可能会成为彼案的被告人，并由此引发该证人经过宣誓之后所作的证词能否在其成为被告人之后用作不利于他的证据这一问题。无罪推定强调以证据定罪，并由此派生出追诉方承担证明被告有罪的诉讼原则。证人享有不被强迫自证其罪的特权，如果证人作证将使自己陷入归罪境地，或者认为其证言具有潜在性归罪的危险时，可以拒绝作证。如果证人因为受到“藐视法庭”的处罚威胁而被迫继续作证，此后获得的证词不得在他成为被告人之后用作不利于他的证据。此外，证人免证权还包括基于配偶、近亲属关系而拒绝作证的权利，以及基于职业与职务而对涉及职业的行为不作证的权利。概言之，证人免证权的内容在于，其一，证人享有不被强迫自证其罪的特权，所获得的证词不得用作此后不利于其的证据；其二，免除部分具有特殊身份的证人的作证义务。

而我国并未形成完整的证人免证权制度，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，且证人不适用回避制度。与证人免证权相关的规定为《刑事诉讼法》第193条第1款，规定不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭。然而，这一规定仅仅免除亲属证人强制出庭作证的义务，并未免除其作证的义务，其立法初衷在于维护亲属之间和谐信任的关系，而非出于不得强迫自证其罪的考量。

（三）对官方媒体的约束不同

在无罪推定原则的约束下，所有公共当局均有责任不对审判结果作出预断，如不得发表公开声明指称被告有罪。新闻媒体在报道刑事案件时，不得侵犯犯罪嫌疑人、被告人无罪推定的权利，在法庭判决前只能报道客观事实，而不能对案情和犯罪嫌疑人、被告人发表任何评论。如美国通过立法限制媒体如何获取信息和报道的权利；德国法规定媒体只能在法院已经做出刑事判决后才能报道罪犯的姓名，如果涉及青少年犯罪或者轻微犯罪，则即使已经判决也不能报道罪犯姓名。

而在我国的犯罪新闻报道中，媒体报道的内容、范围、自由度等严重受制于侦查机关的单方意志，侦查部门往往向媒体公开不利于犯罪嫌疑人的而且可能是未经证据充分证实的资料。此外，在有罪推定的思维惯性以及自身利益的驱动下，媒体往往在一些重大要案中，在法院未确定有罪之前大肆宣传侦查机关的工作成绩、立功授奖活动等，将犯罪嫌疑人的姓名、照片等身份信息公

之于众，背离无罪推定原则的精神，忽视或者随意侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。

（四）对确立沉默权、律师在场权的要求不同

1.沉默权

无罪推定原则是沉默权的必要前提，沉默权是贯彻无罪推定原则所必不可少的一项程序法措施。基于无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人面对侦诉人员与法官的讯问时享有保持沉默的权利，追诉机关有告知其知悉沉默权的实际意义以及放弃沉默权的法律后果的义务。沉默权意味着被追诉人享有自主决定是否陈述的权利，有权不被拷问、不被强迫供述、不受诱导和欺骗而供述。在刑事诉讼的特定空间下，沉默权是被追诉人维持自身人格尊严的最后一道防线。

我国《刑事诉讼法》虽规定严禁采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，但并未明文规定被追诉人享有沉默权。在刑事诉讼过程中，从最初的侦讯，到审查起诉过程中的讯问，再到法庭审理阶段的讯问，犯罪嫌疑人、被告人都没有保持沉默的权利，相反，却具有“如实回答”一切与案件有关的讯问的义务。这种义务，在侦讯阶段表现为立法上的明确规定，在审查起诉和法庭审理阶段，则表现为实务上的惯例，司法实践中也并不完全排斥使用强制取得的口供作为证据。

2.律师在场权

现代国家对于侦讯期间沉默权的保障并不局限于审查犯罪嫌疑人是否自愿作出陈述以及侦查官员是否使用非法方法，而是扩展至通过律师 助权强化对沉默权的保障。其中，侦查讯问期间的律师在场权尤为重要。其意义在于，一是使犯罪嫌疑人充分理解其诉讼权利以及行使诉讼权利的后果，二是指导犯罪嫌疑人回答警察、检察官或者预审法官的提问，三是监督官方的讯问活动，使犯罪嫌疑人能够真正充分自由地陈述案情或者回答提问。

在各国刑事司法实践中，已普遍通过律师讯问时在场的方式保障被追诉人的沉默权。如英国原则上允许律师在警察讯问嫌疑人时在场；意大利将保证律师在场作为侦查机关的一项法定义务，并且完全排除了嫌疑人在没有律师在场的情况下接受警察讯问时所作陈述的证据能力；在德国，嫌疑人在侦讯前后都可以委托辩护人，并要求其在场。而我国《刑事诉讼法》对侦查阶段的律师介入进行了严格限制，律师介入侦查的时间起点为嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日。在司法实践中，侦查机关对律师介入侦查程序比较普遍地带有“敌视情绪”，律师在依法为犯罪嫌疑人提供法律 助时往往受到侦查机关的限制或者刁难。

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